Balzac explica

"A empresária e filha do Presidente de Angola Isabel dos Santos desmentiu as alegações de enriquecimento ilegítimo hoje veiculadas pela revista norte-americana Forbes e acusou um dos coautores  do artigo, Rafael Marques, de ativismo político."

 

O artigo da Forbes é este e os negócios da família já foram bem explicados por exemplo pelo Daniel Oliveira. Como dizia Balzac já há 200 anos, "por detrás de uma grande fortuna, há um crime". E quando vemos tão poucos a enriquecerem tanto mas tanto, enquanto tantos passam fome e o país não evolui, é de pelo menos desconfiar na justeza da repartição dos dinheiros angolanos...

A prova do crime

Depois de ter falhado em todas as previsões e na execução orçamental, quer de 2011 quer de 2012, o inevitável irá suceder mesmo: o falhanço de 2013. Perante o descalabro, a primeira-ministra portuguesa diz que somos "bons alunos" e dá-nos nota 'excelente'. Ora, se um aluno tem nota negativa nos testes e não sabe a matéria, chumba. Pelo menos no meu tempo era assim. Bom aluno era aquele que sabia e tinha boas notas. Por isso, das duas uma: ou a nossa primeira-ministra anda a fumar cenas maradas ou então esta política está a levar aos resultados pretendidos: empobrecimento geral e enriquecimento de alguns. Alguém ainda tem dúvidas do que nos estão a fazer?

Certeiro

Quem me lê há mais tempo sabe que nunca fui fan de Marinho Pinto. Discordo totalmente da forma como critica e como reclama. Mas, apesar da forma trauliteira, tem razão na maioria do que diz. E no discurso que fez na semana passada, no Dia do Advogado, voltou a ser certeiro em muitas questões. deixo um excerto:

"Os pais fundadores do actual regime democrático, ou seja, os lideres dos 4 principais partidos políticos que emergiram com a revolução do 25 de Abril de 1974. Foram 4 homens de formação jurídica profundamente comprometidos com os problemas do ser humano que sabiam como sabem os advogados que a primeira exigência do direito é o respeito absoluto pela pessoa humana.

Hoje os dirigentes do país só sabem falar em dinheiro, como ganhá-lo, como multiplicar, nem que seja há custa dos mais desumanos sacrifícios impostos às pessoas.

Quem não tiver dinheiro não tem direitos. E o Estado exige dinheiro e cada vez mais aos idosos e à população em geral para terem acesso à saúde e se o não tiverem que morram abandonados na solidão.

O estado exige dinheiro e cada vez mais a quem precisa de ir ao tribunal para defender os seus direitos e interesses legítimos. Quem o não tiver que faça justiça pelas próprias mãos.

O Estado exige dinheiro aos estudantes e cada vez mais para poderem estudar. E uma vez concluída a sua formação académica lança-os no desemprego ou então aconselha-os sem qualquer pudor a emigrarem. São os próprios governantes deste país que dizem aos jovens para procurarem outro país e não há maior forma de exemplificar a ideia que esses governantes têm do futuro de Portugal.

Essa volúpia compulsiva pelo dinheiro chegou já à própria justiça onde tudo é permitido para criar excelentes oportunidades de negócio com a própria justiça. Tem sido um verdadeiro regabofe, um fartar de vilanagem.

A acção executiva que durante séculos foi tramitada sob a direcção de um juiz, de repente, foi entregue a profissionais liberais que nem sequer eram licenciados em direito.

O resultado está a à vista e dispensa-me de o explicitar.

Com a mesma leviandade o actual Governo que entregar o processo de inventário aos notários. Metamorfoseando-os por decreto em juízes e olvidando que esse é o processo mais litigioso de todos. Quando os herdeiros se entendem quanto à partilha da herança tudo corre bem. E não problemas nenhuns. Quando se não entendem. Quase sempre tudo corre mal. E é o juiz enquanto representante da soberania do Estado e sobre tudo os advogados enquanto representantes dos interessados que logram a solução dos problemas através da composição justa dos quinhões hereditários.

Em vez de dignificar e fomentar a justiça pública, a justiça soberana, o Governo está deliberadamente a degrada-la para obrigar os cidadãos e as empresas a recorrerem à procura de outras formas de justiça privada, como as arbitragens, na qual alguns membros deste Governo têm interesse directo e bem conhecido do público. É a velha táctica de degradar deliberadamente serviços públicos para obrigarem as pessoas a recorrerem aos privados nos quais muitas vezes os próprios governantes têm interesses directos.

As ligações da actual Ministra da Justiça ao negócio das arbitragens deveria inibi-la de tomar decisões sobre esta matéria.

Mas não. Com o maior descaramento ela fá-lo sem que aparentemente ninguém se preocupe com isso.

Mas há mais. Este Governo, que se apresenta como o campeão do liberalismo em matéria económica, actua no domínio da justiça como se o regime fosse uma ditadura, querendo controlar todos os aspectos mesmo os mais insignificantes da vida dos cidadãos.

Este Governo quer combater a criminalidade como na Idade Média se perseguia a bruxaria. Quer meter na cadeia quem minta aos funcionários públicos equiparando-os assim à dignidade dos juízes.

Este Governo quer julgar em processo sumário e a quente em cima dos acontecimentos crimes gravíssimos ao mesmo tempo que institui a prisão obrigatória com crimes com diminuta gravidade.

Este Governo enquanto privatiza dimensões fundamentais da justiça quer transformar outras formas de justiça tradicionalmente nas disponibilidade das partes em justiça estritamente pública totalmente na dependência do juiz como acontece com as propostas de alteração ao Código de Processo Civil.

Quem concebeu e apresentou estas propostas não anda seguramente pelos tribunais ou então quer degradar ainda mais a justiça do Estado para que as pessoas fujam delas e recorram à justiça privada, nomeadamente, às arbitragens.

O que as propostas de revisão do Código de Processo Civil vão ocasionar é uma debandada dos tribunais para as arbitragens e outras formas privadas de justiça. E é isso que pretende o actual Governo e alguns dos seus seguidores na área da justiça e até própria Ordem dos Advogados.

O processo civil cujo objecto está na disponibilidade das partes – Devia estar na disponibilidade das partes – passará a ser totalmente controlado pelo juiz sem que os portadores dos interesses privados em confronto, interesses disponíveis repete-se, possam ter qualquer decisão sobre a instância.

A fúria legisladora do actual Governo no mundo da justiça é uma fúria assassina para a própria justiça.

Não há. Nunca houve. Nem haverá justiça digna desse nome num país onde as leis fundamentais para os cidadãos estão sujeitas a permanentes alterações feitas sobre tudo ao sabor dos humores instáveis de quem tem, lidera, e gere a respectiva pasta.

Será que os restantes membros do Governo não pensam individualmente consequências para o país desta instabilidade legislativa?

Será que os deputados na maioria perderam todo o sentido de dignidade da sua função de legisladores e estão ali apenas para aprovar obedientemente todos os disparates legislativos que lhe sejam remetidos por este Governo de economistas?

O que se passou com aquela tentativa primária de criminalizar o enriquecimento ilícito a reboque de um jornal tablóide de Lisboa, atropelando sem nenhum pudor, alguns dos princípios fundamentais da nossa Constituição.

Não estará a pensar por momento que seja na relevância de uma função, a de deputado, que não pode ser colocada ao serviço dos delírios legislativos de um Governo que não tem uma visão global e integrada dos problemas da justiça e apenas está interessado em fazer ajustes de contas com os seus próprios fantasmas e criar condições para que em torno da justiça floresça e prosperem o mesmo tipo de negócios privados que outrora floresceram e estão a prosperar em torno da saúde.

Será que o nosso parlamento os nossos deputados consentirão que as declarações prestadas em inquérito perante o Ministério Público, ou seja, perante os acusadores valham como prova em julgamento perante um juiz quem em muitos casos nem se quer ouviu o arguido?

Será que os nossos deputados vão consentir nessa aberração quando se sabe que a prisão preventiva é cada vez mais usada fora das suas finalidades legais e como instrumento para forçar os arguidos a colaborarem com os investigadores como ainda esta semana se viu com um processo muito mediático?

Será que a prisão e liberdade dos cidadãos vai estar subordinada não aos imperativos legais abstractos, objectivos e gerais, mas ao arbítrio de conveniências processuais dos acusadores?

Então agora o juiz de instrução pode ser ainda mais papista que o Papa, ou seja, pode durante um inquérito presidido pelo Ministério Público, aplicar medidas de coação mais severas do que as pedidas pelo próprio Ministério Público?

Que justiça é esta num país com a mais baixa taxa de criminalidade da Europa Ocidental. Com a criminalidade menos violenta da Europa Ocidental. Mas que já outra vez com a maior taxa de reclusão da Europa Ocidental. Ou seja, com cerca de 130 reclusos por cada 100 mil habitantes?

E meus caros colegas perante este panorama o que faz o escol da nossa classe?

O que faz a elite da advocacia portuguesa diante desta calamitosa situação?

Calam-se. Ou então até aplaudem em público os causadores desta situação. E por vezes até – pasme-se – vêm a terreno atacar aqueles que em nome dos advogados e dos cidadãos a denunciam publicamente.

O dinheiro, sobre tudo quando é muito, tem a virtualidade de comprar até parcelas significativas da dignidade pessoal e profissional.

Meus caros colegas muitos dos grandes nomes da advocacia portuguesa estão calados perante este panorama desastroso apenas para não prejudicarem os excelentes negócios que têm andando a fazer e continuarão a fazer e esperam continuar a fazer com o Estado, com o Governo, com as empresas públicas, com os institutos públicos com administração central e local.

O silêncio voltou ser literalmente de oiro. O silêncio voltou a ser literalmente a alma de muitos e bons negócios que não que não se querem conhecidos.

Infelizmente não podemos contar com esses empresários da advocacia para os grandes combates que teremos de travar no futuro e que já estamos a travar.

A eles só lhes interessa o dinheiro. E por dinheiro e pela expectativa de o ganharem mais facilmente alguns até são capazes de se aliarem aos nossos piores inimigos e virem a público atacarem aqueles que em nome dos advogados e da cidadania mais se destacam nesses combates.

Meus caros colegas o que pensar de um Governo que ataca como nenhum outro o fizera antes, a independência dos juízes portugueses, colocando-a muito abaixo da dos funcionários de uma instituição de supervisão bancária como é o Banco de Portugal.

Que pensar de um Governo que reduz os titulares de um órgão de soberania como são os tribunais à categoria de meros funcionários com uma dignidade e um estatuto funcional muito inferior ao dos funcionários daquela instituição.

Então das decisões do Banco de Portugal em matéria de supervisão não se recorre para os tribunais? Para um juiz?

Então porque é que este Governo cortou os rendimentos dos juízes e não os dos funcionários do Banco de Portugal?

Este Governo de economistas quis dizer pura e simplesmente com essa medida duas coisas muito claras:

Que os juízes portugueses são meros funcionários e que para ele, Governo, os funcionários do Banco de Portugal são mais importantes, são mais independentes e têm mais dignidade do que os juízes de direito.

Essa situação foi lamentavelmente – temos que o reconhecer – propiciada pelos próprios juízes. Que ao criarem uma organização sindical para os representarem e sobre tudo ao fazerem greves às suas funções soberanas, criaram as condições para assim serem tratados.

Dir-se-ia que eles estão a ser tratados como actuaram ao longo destas últimas décadas. Dir-se-ia que isto é uma questão inter alios.

Mas não. Está em causa a boa administração da justiça que é um valor superior do Estado de direito e um serviço público e essencial ao progresso económico e ao desenvolvimento pacífico da nossa sociedade democrática.

Não haverá boa administração da justiça sem juízes independentes. E não haverá juízes independentes quando um qualquer Governo por motivos conjunturais lhes pode diminuir tão drasticamente as remunerações.

Meus caros colegas ao contrário do que actuação de muitos juízes tem sugerido, a começar por muitos dos seus dirigentes sindicais, a independência deles não é um privilégio corporativo ou pessoal. Mas sim uma garantia do estado de direito aos cidadãos e à sociedade democrática de que a justiça será administrada de acordo com a lei e o direito sem quaisquer dependências em relação a outras instancias. Por isso tal como em outros momentos da nossa História teremos de ser nós advogados a sair também e mais uma vez em defesa dessa garantia da boa administração da justiça que é a independência dos juízes. Sem juízes independentes não haverá justiça. E por isso é nosso dever lutar pela independência dos juízes pois só assim poderemos ter uma justiça realmente independente."

Demagogia populista em vez de soluções

Tal como esperado, o crime de enriquecimento ilícito irá mesmo avançar, pelo menos no Parlamento. Já falei sobre o gigantesco erro que se está a cometer - que constitui uma facada no coração da Democracia e no estado de direito -, mas não posso deixar de acrescentar dois pontos:

1. O diploma refere, explicitamente, de que cabe ao Ministério Público provar os factos (como é obrigatório em Democracia), mas veremos na prática como resultará a aplicação da lei. Mas, pelo menos para já, admitemos que não haverá inversão do ónus da prova;

2. O MP investiga um político e descobre que este enriqueceu por não ter declarado ao Fisco tudo o que tinha auferido como rendimento. O que acontece? O MP acusa por enriquecimento ilícito ou por evasão fiscal? O acto censurável (punível) será o acto de esconder às Finanças os verdadeiros rendimentos ou o acto de lucrar com isso? Ou seja, será preferível punirmos o acto em si ou o resultado desse acto? É que este novo tipo de ilícito criminal vai punir o resultado e não o acto (o crime) em si. E quando isto acontece algo vai mal (muito mal) na justiça.

O verdadeiro problema das investigações, sobretudo das económico-financeiras, é a falta de meios informáticos (por exemplo software) ao dispor do MP e da Polícia Judiciária, é a falta de técnicos especializados na PJ, é a existência de offshores, é a falta de pessoal com formação técnica no Laboratório de Polícia Científica. Mas contra estes problemas não houve governo ou ministro que tivessem a visão ou a coragem necessárias para os resolver. E por tudo isto a Justiça criminal contra os poderosos continua como sempre esteve: frágil.

Nota: quem se tem mostrado contra o crime de enriquecimento ilícito é rapidamente acusado de ser ou corrupto ou defensor dos corruptos, ignorando, conforme tenho explicado (como agora) que a corrupção continuará na mesma, pois esta medida em nada combate ou muito menos resolve o problema. Mas como vivemos num país de cegos...

Inversão do ónus da prova

Via CC cheguei a esta declaração da Ministra da Justiça: "a ministra da Justiça reiterou que o projecto do PSD para a criminalização do enriquecimento ilícito não sofre de «nenhuma inconstitucionalidade». «De resto, é muito curioso que tantos defensores da criminalização do enriquecimento ilícito de repente tenham passado a ferozes opositores da criminalização do enriquecimento ilícito, invocando a questão do ónus da prova, como se isso não sucedesse ao pontapé no que respeita aos crimes no âmbito fiscal», argumentou."

Como é a própria Ministra que reconhece que os crimes fiscais não respeitam o ónus da prova (princípio básico em qualquer estado de direito democrático), ficamos a aguardar pela respectiva alteração legislativa, de forma a corrigir tal erro.

Mais vale tarde que nunca

Há anos que tenho criticado a criação do crime de "enriquecimento ilícito", apontando as suas inconsistências. Parece que, afinal, não estou sozinho nesta opinião e já começam a surgir mais críticos desta ideia. Continuo esperançado que, com o tempo, se perceba que a sua criação seria um tremendo erro.

Mistificação

Há uma crescente tendência para criticar a acção dos advogados, sobretudo em processos crime, apelidando-a de "expedientes dilatórios". Ora, tal como aqui referido, a "demora" provocada pelos advogados defensores é tanta como a "demora" provocada pelas polícias e pelo Ministério Público. E já nem falo na "demora" de alguns despachos judiciais. Ou seja, a polícia, que realiza a investigação, pode demorar dois anos a fazer o seu trabalho, mesmo em casos em que o arguido está preso preventivamente (que até pode estar, como está em muitos casos, inocente). O MP pode demorar largos meses até concluir a Acusação. Mas o advogado já não pode levar tanto tempo para garantir que os direitos do arguido sejam respeitados e que a decisão é mesmo acertada. Oh e quantas sentenças condenatórias são anuladas pelos tribunais superiores e convertidas em absolvições!... Sim, porque há inocentes a ser condenados, como há culpados a ser absolvidos. Ninguém é perfeito e a Justiça também erra, por isso existem tribunais de recurso, para minimizar o erro e evitar as injustiças. E já nem falo noutros tipos de processos, como os cíveis ou os laborais, onde as demoras são culpa de todos os operadores judiciários e não apenas dos advogados. Eu, por exemplo, estou à espera, há mais de ano e meio, por uma sentença de um processo laboral. O prazo legal para o Juiz proferir a sentença é de 30 dias... Mas quem ouve e lê certas pessoas fica com a sensação de que todas as culpas são dos advogados. Nada mais errado, portanto. E por isso tem de ser desmistificada esta ideia. Sobretudo para travar a onda populista e anti-democrática de oprimir os mais básicos direitos dos cidadãos, começada pelo Patriot Act e por Guantanamo e, em Portugal, reforçada pela inversão do ónus da prova e da presunção de inocência com a criação do crime de enriquecimento ilícito.

Erros

Já aqui critiquei a criação do crime de bullying e a proposta de criar o crime de enriquecimento ilícito. Vale a pena, pois, ler a opinião do Juíz Conselheiro do STJ Eduardo Maia Costa sobre estes dois temas.

Comentários levianos

"Agostinho Homem, ex-Vice-Procurador-geral da República, elogia a iniciativa do CM de propor a criminalização do enriquecimento ilícito. O Magistrado diz não ter estudado o tema de forma aprofundada, mas realça que qualquer medida que sirva para aperfeiçoar o sistema é bem-vinda."

O Correio da Manhã continua com a sua campanha pela criminalização do enriquecimento ilícito. Se se compreende que um leigo em matéria jurídica defenda esta posição, já tenho enorme dúvidas do que está por detrás dos juristas que a defendem. E mais grave é quando os próprios reconhecem que não estudaram devidamente o assunto. Com que então, um jurista, sem analisar cuidadamente o tema, defende a inversão do ónus da prova e da criação de um tipo legal de crime que já existe? Como podemos respeitar as suas decisões em Tribunal se, em público, defendem posições intoleráveis em Democracia?

Os deuses devem andar loucos

Li no Correio da Manhã que Tozé Martinho defende a inversão do ónus da prova no crime de enriquecimento ilícito. Tózé Martinho foi meu colega de turma no curso de Direito. Ou seja, é jurista e foi (não sei se ainda é, pois falei com ele poucas vezes após termos terminado o curso) advogado. Ao recordar os tempos da Faculdade, percebo o quão natural esta posição é...

Nota: também no Correio da Manhã li que gente ligada ao FC Porto, como Domingos Gomes ou o árbitro Paulo Costa, assinaram a petição do jornal a favor do crime de enriquecimento ilícito. Sim, caro leitor, leu bem! São contra a corrupção e o enriquecimento ilícito. Quem diria hen?!

Caixa de Pandora (2)

Já aqui escrevi sobre o crime de enriquecimento ilícito. Não tenho nada a acrescentar, mas não posso deixar de comentar, especificamente, a petição lançada pelo Correio da Manhã:

1. Em primeiro lugar, causa-me estranheza que um órgão de comunicação social intervenha - ou tente intervir - na acção legislativa. O jornalismo visa informar, transmitir notícias (informação) e factos aos cidadãos, não fabricar informação e factos. Quando a notícia é o próprio jornalismo, algo está mal. Os jornalistas não podem tomar partido, adoptar posição, mostrar opinião. Se é natural que a tenham, já não é aceitável que a transmitam, pois estão a desvirturar a essência do jornalismo e dos seus reais objectivos.

2. O texto da petição padede de vários "pecados", todos eles capitais em Democracia:

i) "adquirir bens cujo valor esteja em manifesta desproporção com o seu rendimento"

Com esta frase, está-se a criminalizar uma mera hipótese, o "fumo" e não o "fogo", a possibilidade de existir um ilícito e não o ilícito em si;

ii) "rendimento declarado para efeitos de liquidação do imposto sobre o rendimento de pessoas singulares"

E o rendimento de pessoas colectivas? É que há pessoas que vivem no luxo, mas os bens estão registados en nome de empresas, algumas em offshore. Assim, de repente, recordo-me de alguns nomes publicados nos media. Esta norma será, pois, inútil e ineficaz.

Mais. E se houver doacções, isentas da obrigação de serem fiscalmente declaradas? Existirá crime, mesmo sendo a proveniência lícita?

iii) "o infractor será isento de pena se for feita prova da proveniência lícita do meio de aquisição dos bens"

Esta estipulação é a mais grave de todas. Temos aqui uma manifesta a inversão do ónus da prova, pois terá que ser o acusado a provar a sua inocência (a proveniência lícita dos bens). Mesmo que lhe tenham sido doados, por exemplo, 250 euros e, com esse montante, tenha comprado um relógio para um familiar, existe crime. Querem norma mais absurda do que esta?

iv) "e de que a omissão da sua comunicação ao Tribunal Constitucional se deveu a negligência"

Afinal, o crime é de enriquecimento ilícito ou enriquecimento lícito? É que esta parte do texto dá claramente a entender que o mero esquecimento de informar o TC constitui crime! Ou seja, estando tudo legal, o simples facto de não comunicar ao TC faz com que incorra numa condenação, mesmo sem aplicação de pena. Deveras impressionante!...

3. No fundo, esta iniciativa tem como objectivo facilitar a condenação de actos suspeitos de corrupção, como aqui se percebe. Repito: suspeitos. Não é preciso existir corrupção, ou tráfico de influências, mas a mera possibilidade de ter acontecido ou de vir a acontecer (como se se tratasse de um pré-crime, qual Tom Cruise). É condenar alguém por um crime que ainda não cometeu ou que poderá vir a cometer. A mera ilusão dá origem a uma condenação. Isto é grave num Estado de Direito e coloca gravemente em risco qualquer Democracia. Ainda ontem ouvimos nas notícias um homem que, 30 anos após ter sido preso, foi libertado graças a testes de ADN que o ilibaram. 30 anos, quando era inocente. É isto que queremos, que alguém seja preso sem a certeza de ser culpado? Sem a certeza, sequer, de ter havido crime? Sem a certeza de existir um bem jurídico violado? É isto que queremos, que facilitem drasticamente as hipóteses de inocentes serem presos? E quando é que isto acabará? Quando forem os próprios que defendem esta medida a serem acusados por algo que não fizeram e forem injustamente presos? E será que aí haverá quem os ouça, quem lhes dê razão, ou será que já estaremos todos habituados ao novo regime e de acordo com a nova regra?

Com isto estaremos a abrir a Caixa de Pandora e, depois de aberta, esta muito dificilmente se fechará. Há quem perceba isto, mas também há quem não tenha a mínima noção do que está a defender, incluindo magistrados e juristas, e isto, sim, é que é grave.

Leituras

Ainda sobre o crime de enriqucimento ilícito, escreveu Pedro Caeiro no Público (sem link directo, mas disponível aqui):

"(...) Diversamente do que sugere o nome proposto, nenhum dos projectos incrimina o enriquecimento ilícito (i. e., de proveniência ilícita), mas sim o enriquecimento cuja origem se ignora. Com efeito, só pode falar-se de enriquecimento ilícito quando se conhece a respectiva fonte (corrupção, tráfico de influência, etc.), e, nesses casos, a nova incriminação mostra-se evidentemente desnecessária. É por isso que não se exige a prova de que o património tem origem ilícita (pois isso implicaria a prova do crime que os gerou): na ideia da maioria parlamentar, bastará que o património não resulte de meios de aquisição lícita, assim se procurando abranger os casos em que, pura e simplesmente, se desconhece a origem do património incongruente com os rendimentos declarados. (...)

Nenhum dos projectos aponta de forma clara e concreta, na respectiva exposição de motivos, o bem jurídico ofendido por este crime. A razão é simples: ele não existe. Quando alguém possui um património incongruente com os rendimentos declarados, uma de três: ou tem rendimentos lícitos que não estava obrigado a declarar, e a sua situação é legal; ou não declarou, como devia, todos os seus rendimentos lícitos, e cometeu uma infracção fiscal; ou o excedente patrimonial provém da prática de um crime (p. ex., de corrupção), e, sendo um efeito desse crime passado, não é, por definição, um perigo para o bem jurídico que com ele se tenha ofendido. (...)

Um perigo traduz-se no risco qualificado de um evento desvalioso futuro, e por isso se presume, em certas condições, que dada actividade é perigosa (p. ex., conduzir com determinada taxa de alcoolemia), antecipando-se para esse momento a tutela do bem jurídico. Ora, a norma aprovada faz exactamente o contrário, pois refere o "perigo" a um evento passado (o cometimento dos crimes geradores de rendimentos), querendo protrair a tutela do bem jurídico para depois da sua lesão - desiderato que é incompatível com o direito penal de um Estado de direito liberal.

Na verdade, o que esta norma pretende é exigir indícios de que o património foi adquirido, no passado, através de crimes cometidos no exercício de funções. Sucede que os indícios de um crime servem para investigar e provar esse crime (v. g., de corrupção), não para compor, como factos (!), o tipo legal de um outro crime. Não existe norma penal alguma onde se lance mão de tal malabarismo. E assim se revela, com candura, o fim último da criminalização do enriquecimento ilícito: havendo indícios de que certo agente cometeu um crime de corrupção, a intervenção penal deixa de depender da prova da corrupção - basta provar que o património é manifestamente superior aos rendimentos declarados. (...)

No plano da eficácia, existe uma forte probabilidade de a incriminação do enriquecimento "ilícito" prejudicar a repressão da corrupção e crimes análogos, porque envia um péssimo sinal às autoridades judiciárias e policiais. A investigação - difícil, trabalhosa e de êxito incerto - dos crimes de corrupção (que ameaçam, eles sim, o Estado de direito) cederá o passo à muito mais simples e proveitosa investigação (?) do enriquecimento: bastará proceder periodicamente, no remanso de um gabinete, a uma comparação entre as declarações de IRS e o património ostentado por certos agentes.
Além disso, se os tribunais levarem a sério, como se espera, as formulações propostas, dificilmente haverá condenações, pois todas exigem a prova de que o património excedente não resulta de meios lícitos. No caso mais comum, o arguido, confrontado com a incongruência do seu património, exercerá o direito ao silêncio. Ora, perante a simples desproporção entre as aquisições efectuadas e os rendimentos declarados, e ignorando-se a respectiva origem, é não só possível, como muito provável, que um juiz consciencioso decida: "não se provou que o património incongruente não resulta de meios lícitos", absolvendo - correctamente - o arguido com fundamento no princípio in dubio pro reo. Mesmo que se mantenha a já criticada exigência constante do projecto do PSD, que credibilidade merecem os indícios de um crime de corrupção que o próprio Ministério Público entendeu não serem sequer suficientes para a promoção do respectivo procedimento penal?

Com as absolvições que se adivinham, entrecortadas, aqui e ali, pela condenação de dois ou três bodes expiatórios, lá virá depois o cortejo habitual - muitas vezes formado pelos mesmos que aplaudem estas leis - a queixar-se da (in)justiça, de as leis serem feitas para os "criminosos", etc. (...)"

E termina com uma frase que subscrevo: "Uma norma que preveja um crime de enriquecimento "ilícito" com uma estrutura deste género será ilegítima, fortemente selectiva, provavelmente ineficaz e em nada contribuirá para a credibilização da justiça."

Aventuras da Justiça Portuguesa

Começei este fim-de-semana a ler "As extraordinárias aventuras da Justiça portuguesa", livro da autoria de Sofia Pinto Coelho e que conta estória relacionadas com os Tribunais e os seus operadores. Algumas são conhecidas do público em geral, porque publicitadas nos media, mas outras não e que foram contadas por quem trabalha nos Tribunais.

Algumas dessas estórias, que chegaram quase sempre à barra, mostram o que de mal vai na Justiça e os defeitos de um sistema, sistema este construído e controlado pelo Homem. Se os defeitos existem, é porque nós somos defeituosos. Podemos todos nós - advogados, juízes, procuradores e funcionários - mostrar indignação pelos casos contados no livro, mas somos nós que os protagonizamos, diariamente, e os criamos.

Isto vem a propósito da entrevista dada pelo Juíz de Instrução Carlos Alexandre ao Correio da Manhã. Já me cruzei várias vezes com o Dr. Carlos Alexandre no "ticão" e não podia ter melhor opinião dele. É um jurista brilhante e um magistrado altamente competente e brioso. Mas há um excerto na entrevista que me deixam atónito.

O comentário prende-se com o crime de enriquecimento ilícito, onde declara que "não teme a inversão do ónus da prova". Tal como já tinha aqui escrito a propósito de outro tema, assusta-me que um Juíz, sobretudo criminal, seja a favor da inversão do ónus da prova, em que o acusado tem de provar a sua inocência, sob pena de ser condenado pela prática de um crime. Eu temo a inversão. Um democrata que não teme a inversão do ónus está, na prática, a defender o absolutismo e o autoritarismo e o uso de práticas radicais. E temo os magistrados que defendem esta posição.

Ainda o enriquecimento ilícito

"Uma proposta Orwelliana", por Pedro Soares de Albergaria.

Leituras

"Involuntariamente, Fernando Negrão denunciou toda a aberração contida no enriquecimento ilícito: é um "pré-crime"!!!Temos pois uma nova figura dogmática em direito penal, cujos contornos vão ser teorizados pelos deputados, sobretudo por economistas e engenheiros. Os resultados serão seguramente esmagadores.Presentemente um frenesim percorre a AR: mostrar serviço no combate à corrupção. Os deputados atropelam-se em iniciativas, qual delas a mais ousada.Ficamos à espera do produto legislativo.E se amanhã algum deles (ou um amigo) for apanhado na engrenagem perversa do "pré-crime" não se queixem..."

(Eduardo Maia Costa, no Sine Die)

Caixa de Pandora

Foi aprovado na generalidade o diploma do PSD que cria o crime de enriquecimento ilícito.

Temo, como já aqui expliquei, que se esteja a abrir a caixa de Pandora. Em vez de evoluir, o País regride e a Democracia sofre uma facada no coração. Veremos, no futuro, se resiste a este ataque...

Nota: estou convicto que o Tribunal Constitucional não irá deixar passar este diploma. Mas como estamos em Portugal, já nada me espanta...

Leituras

"O caso "Face oculta" veio revigorar as preocupações gerais com a corrupção e condutas equiparáveis. Todos estão contra evidentemente. E todos se chegam à frente para mostrar serviço nesta cruzada. Uma cruzada em que todos os meios são lícitos. É assim nas cruzadas, sejam do Oriente, sejam do Ocidente. Aconteceu assim no combate às drogas. E no combate ao terrorismo. Agora, no combate à corrupção (embora mais moderadamente, porque os inimigos podem ser nossos amigos...).

É neste quadro que regressam as tentativas de criminalização do enriquecimento ilícito, propostas, mais uma vez, pelo BE e pelo PCP. Em que consiste o tipo legal proposto: simplesmente na obtenção de património ou de rendimentos superiores aos declarados para efeitos fiscais desde que "não resultem de nenhum meio de aquisição lícito" (BE), ou quando os suspeitos "não justifiquem, concretamente, como e quando vieram à sua posse ou não demonstrem satisfatoriamente a sua origemn ilícita".

Ou seja, o crime consuma-se com a mera obtenção dos bens ou rendimentos "anormais", sejam eles ilícitos ou lícitos!!!

Caberá então o suspeito provar que a origem é lícita para não ser condenado. Tudo o que não for lícito é (automaticamente) ilícito!

Esta aberração jurídica viola o princípio da presunção de inocência (ao impor ao suspeito o ónus da prova da licitude da sua conduta) e viola eventualmente o princípio do "non bis in idem", caso a conduta que permitiu a aquisição ilícita tenha sido punida ou esteja a ser perseguida em processo próprio, e ainda o princípio da culpa, caso nada se prove quanto à proveniência dos bens ou rendimentos adquiridos.

Isto para além da dificuldade de densificar os conceitos de "valor manifestamente discrepante" ou "rendimentos anormalmente superiores", que suscitam dúvidas quanto ao respeito pelo princípio da legalidade.

É claro que aos promotores pouco interessam estas dificuldades jurídicas, que não serão mais do que "chinesices" dos juristas, obstáculos "formais" ao "combate necessário" e "imperativo nacional", obstáculos esses que devem ser removidos sem contemplações nem piedade.

E, uma vez legislado, se o for (e espera-se que haja na AR juristas preocupados com a Constituição), os promotores ficarão tranquilos: agora há lei; os tribunais que a cumpram. E se surgirem dificuldades, constitucionais ou meramente práticas, se os resultados não vierem a ser os esperados, a culpa é obviamente dos tribunais (da "justiça", como agora se diz). O que é preciso é mostrar serviço e encontrar culpados, mesmo que os problemas continuem (...)"

(Eduardo Maia Costa, no Sine Die)

A degradação... do Estado de Direito

O Daniel Oliveira defendeu, no Expresso, três alterações ao combate à corrupção, a saber: (1) levantamento do sigilo bancário; (2) acabar com a distinção entre corupção para acto lícito e corrupção para acto ilícito; e (3) crminalização do enriquecimento ilícito.

Quanto à primeira ideia, não tenho nada a obstar. Concordo inteiramente com o alargamento, ou mesmo o levantamento total, ao sigilo bancário, desde que com respeito por determinadas regras, nomeadamente processuais (por exemplo, autorizadas por um juíz, depois de requerimento devidamente fundamentado) e necessárias para a investigação.

Quanto à segunda proposta, recordo que o Código Penal distingue as duas realidades, porque são isso mesmo, duas realidades distintas. Uma coisa é pagarmos a alguém para cometer um ilícito ou praticar um acto ilegal. Veja-se, por exemplo, o caso em que A paga a B para que ganhe um concurso público. Se B, por exemplo, ignorar certos requisitos ou alterar procedimentos ou formalismos, o acto é ilícito, pois está a violar o regulamento do concurso público. Se se limitar a escolher B, em detrimento dos restantes concorrentes, decisão que lhe cabe em exclusivo, então estaremos perante um acto lícito. Obviamente que o um acto ilícito é mais grave que um acto lícito, pelo que faz todo o sentido distrinçar os dois tipos legais em termos de punição.

Já quanto à criação do crime de enriquecimento ilícito, já aqui me pronunciei sobre o assunto. Não faz qualquer sentido criminalizar um acto que, por si, já é criminalizado. Se o dinheiro tiver proveniência ilegal (tráfico de droga, branqueamento de capitais, evasão fiscal), já se pune tal actuação. Se tiver proveniência legal, então não existe qualquer crime.

Mas o Daniel Oliveira acrescenta um elemento impotantíssimo, tal como tinha já feito Joana Amaral Dias, também bloquista. Quer JAD, quer o Daniel, são democratas e defendem o estado de direito, pelo que não compreendo como são capazes de, assumidamente, defenderem a inversão do ónus da prova, violando, dessa forma, a presunção de inocência. Como é que um democrata pode defender a presunção de culpabilidade? Não compreendo.

O Daniel justifica com a existência do ónus da prova do contribuinte nos processos tributários. Convém esclarecer, que essa inversão do ónus da prova existe apenas na fase de contencioso, na fase administrativa e não na fase judicial, que decorre num Tribunal Tributário. Aí, mantém-se o ónus da prova da Acusação, do Fisco. Em processo-crime, o ónus da prova imcube o Estado (Acusação, MP) de provar o que alega. Querer alterar isto é defender a Inquisição, em que os acusados terão de provar a sua inocência, sob pena de ser condenado.

Volto a perguntar: esta gente tem consciência do que diz e defende?

O paradoxo (2)

Descobri, entretanto, que Magalhães e Silva desenvolve a sua tese a favor do crime de enriquecimento ilícito no jornal "i".

"O crime de enriquecimento ilícito pode ser formulado nos seguintes termos: é punido com a pena de x anos de prisão o agente público que adquirir bens em manifesta desconformidade com os rendimentos fiscalmente declarados e sem que se conheça outro meio de aquisição lícito. E caberá ao Ministério Público fazer prova de tudo: (i) dos bens adquiridos e seu valor, (ii) dos rendimentos fiscalmente declarados, (iii) da manifesta desconformidade entre uns e outros, (iv) de não ser conhecido outro meio de aquisição lícito. O acusado terá o ónus de provar que, afinal, existe uma causa lícita de aquisição que não era conhecida - herança, bolsa, totoloto, euromilhões.

Ora o ónus de prova, em matéria criminal, sempre se distribuiu assim: a acusação prova o ilícito e a culpa, o acusado os factos que possam excluir uma coisa ou outra - provado o homicídio, é o arguido quem tem de provar a legítima defesa; provado o furto, é o acusado quem tem de provar o estado de necessidade."

Quanto aos requisitos do crime propostos, o problema reside no 4º, em que, para Magalhães e Silva, bastará "não ser conhecido outro meio de aquisição lícito". Ora, salvo melhor opinião, isso não chega. Em matéria criminal, há que provar a culpabilidade, o que se concretiza, neste caso, em provar que a forma de aquisição não é lícita, de que não houve herança, acções valorizadas na Bolsa ou um prémio ganho no totoloto. *

Mas o mais grave vem a seguir...

Acrescenta Magalhães e Silva que "a acusação prova o ilícito e a culpa, o acusado os factos que possam excluir uma coisa ou outra". Como já aqui escrevi, tais palavras só podem ser proferidas por quem não faz Direito Criminal. Estabelece o art.º 31º do Código Penal que "o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade", nomeadamente por legítima defesa ou estado de necessidade. Ou seja, determinado acto, tipificado como ilícito criminal, é praticado, mas existem certas circunstãncias que determinam que não seja punível, condenável. Ora no caso do eventual crime de enriquecimento ilícito, provando-se que o rendimento foi obtido de forma lícita (totoloto, heranla, etc), nem sequer existe ilícito.

Por outras palavras, no primeiro caso é o MP que tem de provar a ilicitude e o Arguido provar as causas que "desculpabilizam" os factos praticados; no segundo (enriquecimento ilícito), teria de ser o Arguido a provar a licitude do facto (enriquecimento), o que constitui - não há volta a dar-lhe! - uma inversão do ónus da prova.

São, pois, realidades distintas e tal confusão deve-se por falta de prática neste ramo...

O Paradoxo

Ouvi há momentos, no Jornal da Noite da Sic, Magalhães e Silva dizer que o crime de enriquecimento ilícito, defendido e proposto por alguns partidos, é constitucional e que não inverte o ónus da prova. Para o efeito, dá o seguinte exemplo: um indivíduo compra uma enorme casa; o Estado (Finanças, por exemplo) investiga e não descobre fontes de rendimento que permitam tal aquisição; como não descobre como conseguiu o dinheiro para comprar o palacete, acusa-o por Enriquecimento Ilícito. E diz que, se for inocente, o indíviduo pode sempre "mandar parar o baile" (sic) e apresentar, por exemplo, o totoloto ou o euromilhões. E conclui que terá de ser o indivíduo a provar que o rendimento é lícito e que é isto que já acontece!

Terminei com um ponto de exclamação pois considero esta última análise simplesmente desfasada da realidade. Com todo o respeito, tal entendimento só pode vir de alguém que não faz Direito Criminal e desconhece as regras.

Antes de mais, o crime de enriquecimento ilícito obrigará a que seja invertido o ónus da prova. Não pode ser o acusado a provar a inocência, mas sim o acusador a provar a culpabilidade. No exemplo dado pelo ex-candidato a Bastonário da OA, teria SEMPRE que ser o MP a provar que o dinheiro tinha sido obtido de forma ilícita, nomeadamente provando que não poderia ter sido obtido pelo totoloto ou pelo euromilhões. Isto é, o MP tem de excluir, através dos meios probatórios, que a origem do dinheiro é ilícita. Se pudesse ter sido pelo totoloto, o MP teria que investigar essa possibilidade (e acabaria por descobrir que tinha sido pelo jogo e arquivado o processo). Ao não fazê-lo, não se pode inverter o ónus da prova e obrigar o acusado a provar que tinha sido pelo totoloto.

Bem sei que seria mais fácil assim. Aliás, o objectivo da proposta de criação deste novo tipo de crime é precisamente este: facilitar a vida a quem investiga e acusa. Mas ao cedermos a tais tentações estamos a desvirtuar um princípio básico do nosso direito constitucional e penal: o da presunção da inocência.

Já agora, se o dinheiro tivesse sido, por exemplo, obtido pela venda de estupefacientes, não seria o acto já punível a título de tráfico de droga? E - outro exemplo - se tivesse sido por lucros na Bolsa, não declarados às Finanças? Não estaríamos perante um crime fiscal, já consagrado e punível? É que, como referi da primeira vez que se falou neste novo crime, o enriquecimento ilícito mexe com actos já, por si, previstos e puníveis na legislação penal.

Uma última nota: não deixa de ser curioso observar pessoas que criticaram fortemente Guantanamo (um péssimo exemplo de violação dos direitos mais básicos) virem a público defender e propor a criação do crime de enriquecimento ilícito. É, no mínimo, paradoxal...

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Adenda: Rogério Alves, ex-Bastonário da OA, disse há momentos na RTPN que "para o enriquecimento ser ilícito, tem de haver um crime antes do enriquecimento e, como tal, já se pune esse ilícito." Como não se consegue punir o crime, pune-se o resultado desse crime, que é o enriquecimento, seja por tráfico, furto, ou por outra forma qualquer. Rogério Alves até ironizou com o nome da expressão, que se deveria chamar "enriquecimento frustrado"...