O Paradoxo

Ouvi há momentos, no Jornal da Noite da Sic, Magalhães e Silva dizer que o crime de enriquecimento ilícito, defendido e proposto por alguns partidos, é constitucional e que não inverte o ónus da prova. Para o efeito, dá o seguinte exemplo: um indivíduo compra uma enorme casa; o Estado (Finanças, por exemplo) investiga e não descobre fontes de rendimento que permitam tal aquisição; como não descobre como conseguiu o dinheiro para comprar o palacete, acusa-o por Enriquecimento Ilícito. E diz que, se for inocente, o indíviduo pode sempre "mandar parar o baile" (sic) e apresentar, por exemplo, o totoloto ou o euromilhões. E conclui que terá de ser o indivíduo a provar que o rendimento é lícito e que é isto que já acontece!

Terminei com um ponto de exclamação pois considero esta última análise simplesmente desfasada da realidade. Com todo o respeito, tal entendimento só pode vir de alguém que não faz Direito Criminal e desconhece as regras.

Antes de mais, o crime de enriquecimento ilícito obrigará a que seja invertido o ónus da prova. Não pode ser o acusado a provar a inocência, mas sim o acusador a provar a culpabilidade. No exemplo dado pelo ex-candidato a Bastonário da OA, teria SEMPRE que ser o MP a provar que o dinheiro tinha sido obtido de forma ilícita, nomeadamente provando que não poderia ter sido obtido pelo totoloto ou pelo euromilhões. Isto é, o MP tem de excluir, através dos meios probatórios, que a origem do dinheiro é ilícita. Se pudesse ter sido pelo totoloto, o MP teria que investigar essa possibilidade (e acabaria por descobrir que tinha sido pelo jogo e arquivado o processo). Ao não fazê-lo, não se pode inverter o ónus da prova e obrigar o acusado a provar que tinha sido pelo totoloto.

Bem sei que seria mais fácil assim. Aliás, o objectivo da proposta de criação deste novo tipo de crime é precisamente este: facilitar a vida a quem investiga e acusa. Mas ao cedermos a tais tentações estamos a desvirtuar um princípio básico do nosso direito constitucional e penal: o da presunção da inocência.

Já agora, se o dinheiro tivesse sido, por exemplo, obtido pela venda de estupefacientes, não seria o acto já punível a título de tráfico de droga? E - outro exemplo - se tivesse sido por lucros na Bolsa, não declarados às Finanças? Não estaríamos perante um crime fiscal, já consagrado e punível? É que, como referi da primeira vez que se falou neste novo crime, o enriquecimento ilícito mexe com actos já, por si, previstos e puníveis na legislação penal.

Uma última nota: não deixa de ser curioso observar pessoas que criticaram fortemente Guantanamo (um péssimo exemplo de violação dos direitos mais básicos) virem a público defender e propor a criação do crime de enriquecimento ilícito. É, no mínimo, paradoxal...

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Adenda: Rogério Alves, ex-Bastonário da OA, disse há momentos na RTPN que "para o enriquecimento ser ilícito, tem de haver um crime antes do enriquecimento e, como tal, já se pune esse ilícito." Como não se consegue punir o crime, pune-se o resultado desse crime, que é o enriquecimento, seja por tráfico, furto, ou por outra forma qualquer. Rogério Alves até ironizou com o nome da expressão, que se deveria chamar "enriquecimento frustrado"...

Leituras

Ainda sobre o crime de enriqucimento ilícito, escreveu Pedro Caeiro no Público (sem link directo, mas disponível aqui):

"(...) Diversamente do que sugere o nome proposto, nenhum dos projectos incrimina o enriquecimento ilícito (i. e., de proveniência ilícita), mas sim o enriquecimento cuja origem se ignora. Com efeito, só pode falar-se de enriquecimento ilícito quando se conhece a respectiva fonte (corrupção, tráfico de influência, etc.), e, nesses casos, a nova incriminação mostra-se evidentemente desnecessária. É por isso que não se exige a prova de que o património tem origem ilícita (pois isso implicaria a prova do crime que os gerou): na ideia da maioria parlamentar, bastará que o património não resulte de meios de aquisição lícita, assim se procurando abranger os casos em que, pura e simplesmente, se desconhece a origem do património incongruente com os rendimentos declarados. (...)

Nenhum dos projectos aponta de forma clara e concreta, na respectiva exposição de motivos, o bem jurídico ofendido por este crime. A razão é simples: ele não existe. Quando alguém possui um património incongruente com os rendimentos declarados, uma de três: ou tem rendimentos lícitos que não estava obrigado a declarar, e a sua situação é legal; ou não declarou, como devia, todos os seus rendimentos lícitos, e cometeu uma infracção fiscal; ou o excedente patrimonial provém da prática de um crime (p. ex., de corrupção), e, sendo um efeito desse crime passado, não é, por definição, um perigo para o bem jurídico que com ele se tenha ofendido. (...)

Um perigo traduz-se no risco qualificado de um evento desvalioso futuro, e por isso se presume, em certas condições, que dada actividade é perigosa (p. ex., conduzir com determinada taxa de alcoolemia), antecipando-se para esse momento a tutela do bem jurídico. Ora, a norma aprovada faz exactamente o contrário, pois refere o "perigo" a um evento passado (o cometimento dos crimes geradores de rendimentos), querendo protrair a tutela do bem jurídico para depois da sua lesão - desiderato que é incompatível com o direito penal de um Estado de direito liberal.

Na verdade, o que esta norma pretende é exigir indícios de que o património foi adquirido, no passado, através de crimes cometidos no exercício de funções. Sucede que os indícios de um crime servem para investigar e provar esse crime (v. g., de corrupção), não para compor, como factos (!), o tipo legal de um outro crime. Não existe norma penal alguma onde se lance mão de tal malabarismo. E assim se revela, com candura, o fim último da criminalização do enriquecimento ilícito: havendo indícios de que certo agente cometeu um crime de corrupção, a intervenção penal deixa de depender da prova da corrupção - basta provar que o património é manifestamente superior aos rendimentos declarados. (...)

No plano da eficácia, existe uma forte probabilidade de a incriminação do enriquecimento "ilícito" prejudicar a repressão da corrupção e crimes análogos, porque envia um péssimo sinal às autoridades judiciárias e policiais. A investigação - difícil, trabalhosa e de êxito incerto - dos crimes de corrupção (que ameaçam, eles sim, o Estado de direito) cederá o passo à muito mais simples e proveitosa investigação (?) do enriquecimento: bastará proceder periodicamente, no remanso de um gabinete, a uma comparação entre as declarações de IRS e o património ostentado por certos agentes.
Além disso, se os tribunais levarem a sério, como se espera, as formulações propostas, dificilmente haverá condenações, pois todas exigem a prova de que o património excedente não resulta de meios lícitos. No caso mais comum, o arguido, confrontado com a incongruência do seu património, exercerá o direito ao silêncio. Ora, perante a simples desproporção entre as aquisições efectuadas e os rendimentos declarados, e ignorando-se a respectiva origem, é não só possível, como muito provável, que um juiz consciencioso decida: "não se provou que o património incongruente não resulta de meios lícitos", absolvendo - correctamente - o arguido com fundamento no princípio in dubio pro reo. Mesmo que se mantenha a já criticada exigência constante do projecto do PSD, que credibilidade merecem os indícios de um crime de corrupção que o próprio Ministério Público entendeu não serem sequer suficientes para a promoção do respectivo procedimento penal?

Com as absolvições que se adivinham, entrecortadas, aqui e ali, pela condenação de dois ou três bodes expiatórios, lá virá depois o cortejo habitual - muitas vezes formado pelos mesmos que aplaudem estas leis - a queixar-se da (in)justiça, de as leis serem feitas para os "criminosos", etc. (...)"

E termina com uma frase que subscrevo: "Uma norma que preveja um crime de enriquecimento "ilícito" com uma estrutura deste género será ilegítima, fortemente selectiva, provavelmente ineficaz e em nada contribuirá para a credibilização da justiça."

O paradoxo (2)

Descobri, entretanto, que Magalhães e Silva desenvolve a sua tese a favor do crime de enriquecimento ilícito no jornal "i".

"O crime de enriquecimento ilícito pode ser formulado nos seguintes termos: é punido com a pena de x anos de prisão o agente público que adquirir bens em manifesta desconformidade com os rendimentos fiscalmente declarados e sem que se conheça outro meio de aquisição lícito. E caberá ao Ministério Público fazer prova de tudo: (i) dos bens adquiridos e seu valor, (ii) dos rendimentos fiscalmente declarados, (iii) da manifesta desconformidade entre uns e outros, (iv) de não ser conhecido outro meio de aquisição lícito. O acusado terá o ónus de provar que, afinal, existe uma causa lícita de aquisição que não era conhecida - herança, bolsa, totoloto, euromilhões.

Ora o ónus de prova, em matéria criminal, sempre se distribuiu assim: a acusação prova o ilícito e a culpa, o acusado os factos que possam excluir uma coisa ou outra - provado o homicídio, é o arguido quem tem de provar a legítima defesa; provado o furto, é o acusado quem tem de provar o estado de necessidade."

Quanto aos requisitos do crime propostos, o problema reside no 4º, em que, para Magalhães e Silva, bastará "não ser conhecido outro meio de aquisição lícito". Ora, salvo melhor opinião, isso não chega. Em matéria criminal, há que provar a culpabilidade, o que se concretiza, neste caso, em provar que a forma de aquisição não é lícita, de que não houve herança, acções valorizadas na Bolsa ou um prémio ganho no totoloto. *

Mas o mais grave vem a seguir...

Acrescenta Magalhães e Silva que "a acusação prova o ilícito e a culpa, o acusado os factos que possam excluir uma coisa ou outra". Como já aqui escrevi, tais palavras só podem ser proferidas por quem não faz Direito Criminal. Estabelece o art.º 31º do Código Penal que "o facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada na sua totalidade", nomeadamente por legítima defesa ou estado de necessidade. Ou seja, determinado acto, tipificado como ilícito criminal, é praticado, mas existem certas circunstãncias que determinam que não seja punível, condenável. Ora no caso do eventual crime de enriquecimento ilícito, provando-se que o rendimento foi obtido de forma lícita (totoloto, heranla, etc), nem sequer existe ilícito.

Por outras palavras, no primeiro caso é o MP que tem de provar a ilicitude e o Arguido provar as causas que "desculpabilizam" os factos praticados; no segundo (enriquecimento ilícito), teria de ser o Arguido a provar a licitude do facto (enriquecimento), o que constitui - não há volta a dar-lhe! - uma inversão do ónus da prova.

São, pois, realidades distintas e tal confusão deve-se por falta de prática neste ramo...

Na "mouche"

"Segundo uma proposta de lei recentemente apresentada, o sigilo bancário pode ser quebrado pela administração fiscal quando o contribuinte revele um enriquecimento patrimonial de 100 000 euros que não seja justificado por fontes de rendimento lícito. Caso a administração fiscal não considere suficiente a justificação dada pelo cidadão para o enriquecimento, é aplicada ao valor apurado uma taxa de imposto de 60%.Esta proposta é inútil no que respeita à quebra do sigilo bancário e inconstitucional no que toca à taxa de 60%.Em Portugal há três maneiras de quebrar o sigilo bancário: (1) por ordem de um juiz, nos termos do Código de Processo Penal; (2) por ordem do Ministério Público, nos termos de leis que regulam o tráfico de droga, a criminalidade organizada e económico-financeira, o branqueamento de capitais e a emissão de cheque sem provisão; ou (3) por ordem da administração pública nos casos de indícios da prática de crimes fiscais, da falta de veracidade do declarado pelo contribuinte e de declarações que se afastam significativamente das manifestações de riqueza do contribuinte.A competência do juiz para controlar a quebra do sigilo bancário tem vindo a ser restringida em termos práticos, atribuindo a lei uma competência crescente ao Ministério Público e à administração pública. O Tribunal Constitucional já admitiu a competência do Ministério Público para determinar, sem controlo de um juiz, a quebra do sigilo bancário, mas sublinhou a importância do direito à privacidade. Qualquer proposta que atribua ao Ministério Público ou à administração fiscal uma competência irrestrita para quebrar o sigilo bancário violaria frontalmente esse direito à privacidade.A proposta de lei apresentada não vai tão longe, mas a competência que atribui à administração fiscal é inútil, porque a administração fiscal já pode ordenar a quebra do sigilo bancário para controlar a declaração de rendimentos falsa ou desproporcional com as manifestações de riqueza do cidadão.A verdadeira novidade da proposta de lei reside na taxa de 60% que ela prevê para o caso de enriquecimento "irregular". Há duas maneiras de enriquecer: ou se enriquece de forma legal ou se enriquece de forma criminosa. Se uma pessoa enriquece de forma criminosa, todo o enriquecimento deve ser perdido para o Estado. A taxa de imposto de 60% neste caso seria uma benesse para o criminoso. Tal taxa daria à sociedade e aos criminosos um sinal errado de que vale a pena prevaricar, porque sempre se ganharia 40% do produto do crime. Por outro lado, se a pessoa enriqueceu legalmente, a taxa de imposto de 60% é um verdadeiro confisco inconstitucional da propriedade privada. Neste caso, o Estado realizaria uma tributação manifestamente desproprocional de um rendimento legal. Acresce que, em ambos os casos, a taxa de imposto seria uma verdadeira pena fiscal aplicada pela própria administração fiscal, sem as garantias do processo penal. Mais: o contribuinte teria o ónus de provar que não está sujeito à taxa de 60%, nos termos da lei tributária.Dito de outro modo, o legislador não quer resolver o problema do enriquecimento ilícito de políticos criando uma incriminação aplicável aos políticos, julgada pelos tribunais com as garantias do processo penal. O legislador prefere criar uma verdadeira pena fiscal aplicável a todos os portugueses pela administração fiscal, em causa própria que ela mesma investiga. Ora, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem já decidiu, em vários processos contra a Suécia, que as taxas de imposto assumem natureza sancionatória quando atingem um montante excessivamente gravoso para o contribuinte e neste caso o contribuinte deve beneficiar das garantias previstas no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem para o processo penal. É bom que o legislador relembre esta jurisprudência e se afaste de um caminho que já foi censurado pelo mais alto Tribunal Europeu."

(Dr. Paulo Pinto de Albuquerque, no Diário de Notícias de ontem)

Quando começarem a chegar ao Tribunal Europeu acções por cidadãos afectados por este regime, claro que quem pagará as indemnizações somos nós, contribuintes, em vez do legislador, dos senhores que fazem estas leis.

Enriquecimento ilícito (2)

No mesmo sentido do que eu já aqui tinha expressado, vale a pena ler o artigo de opinião da Dra. Fernanda Palma, no Correio da Manhã de hoje.

Chamo a atenção para estes excertos:

"(...) O chamado enriquecimento injustificado não tem a estrutura de crime de perigo abstracto. Com efeito, não estamos aí perante o perigo de corrupção porque o enriquecimento é posterior à eventual actuação do corruptor e do corrompido. Não há, pois, qualquer perigo mas as consequências de um presumível dano. (...)"

"Se o enriquecimento injustificado pudesse ser caracterizado como um crime de perigo abstracto, chegar-se-ia ao extremo, para se ser coerente, de presumir a corrupção e nem sequer admitir prova em contrário. Na verdade, é isso mesmo que acontece num crime de perigo abstracto. (...)

"Ao presumir a corrupção, estaremos a violar a presunção de inocência e a inverter o ónus da prova. E o problema não se resolve classificando a chita como seda, ou seja, trocando as etiquetas. Desse modo, a criminalização do enriquecimento injustificado não deixaria de ser inconstitucional.
A não inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstracto, em que se dispensa a prova judicial do perigo pela acusação, depende sempre da importância dos bens protegidos e da elevada probabilidade de a conduta incriminada criar um perigo para esses bens. A utilização (abusiva) do Direito Penal para resolver problemas de funcionamento do sistema, esquecendo exigências de Justiça, é sempre um caminho perigoso – mesmo que pareça a solução mais fácil."

Crime de perigo abstracto (2)

"O PS chumbou hoje o diploma do PSD para a criação do crime de enriquecimento ilícito, argumentando que se trata de uma proposta que «viola grosseiramente todos os princípios constitucionais que vigoram em direito penal». (...)
O projecto de lei social-democrata, que mereceu os votos favoráveis das bancadas do PCP, BE e PEV e a abstenção do CDS-PP, previa a criação do crime de enriquecimento ilícito de titulares de cargos políticos, punível com pena de prisão até 5 anos, que seria tipificado como «crime de perigo abstracto», não envolvendo, assim, «qualquer inversão do ónus da prova». (...)
Desta forma, (Fernando Negrão) acrescentou, «a lei criminal deve tutelar este juízo de perigosidade através de um tipo de perigo abstracto, que não envolve qualquer inversão do ónus da prova», tal como já acontece nos tipos de crime ligados ao tráfico de droga.
«À acusação caberá a prova dos respectivos elementos do crime, isto é os rendimentos do investigado o seu património e modo de vida, a manifesta desproporção entre aqueles e estes e, por fim, um nexo de contemporaneidade entre o enriquecimento e o exercício das funções públicas», explicou o vice-presidente da bancada social-democrata.
Argumentos que não convenceram a bancada socialista, que insistiu que o diploma «viola flagrantemente os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo».
«O novo crime constitui uma forma ardilosa de punir, sem prova bastante, fenómenos de corrupção, de tráfico de influências, de branqueamento ou infracções fiscais e económico-financeiras em geral», afirmou o vice-presidente da bancada socialista.
Por outro lado, assinalou, »o conceito aberto de desproporcionalidade« poderia conduzir a situações de injustiça, e haveria uma «forma parametrizada de punir realidades distintas».
Ricardo Rodrigues rejeitou ainda a equiparação da droga ao dinheiro, sublinhando que «ter dinheiro não é por si só um ilícito».
«Ter dinheiro não é crime», salientou, considerando que, caso fosse criado o crime de enriquecimento ilícito, de certa forma, «passaria para todos a suspeição de que quem tem dinheiro é criminoso». (...)
O CDS-PP, que se absteve na votação, alertou para a necessidade de reforçar os meios humanos e materiais para combater a corrupção.
«Já existe uma inflação de leis», assinalou o deputado Nuno Magalhães, citando o juiz Baltazar Garzon."

(Diário Digital)

Enriquecimento ilícito (3)

"Na opinião de cada português, com excepção do próprio, todos são corruptos. Por isso, se reclama universalmente a radicalização do combate à corrupção.

Mais. Também o enriquecimento ilícito deve ser criminalizado, única presumível maneira de nenhum corrupto escapar. Todos somos portugueses, logo todos somos presumivelmente corruptos.

Agita-se o fantasma da "derrocada" do regime se a luta contra a corrupção não for levada às últimas consequências. Fustiga-se a "justiça" (mas de quem se fala quando se fala de "justiça"?) por não conseguir punir os corruptos. Uma sanha punitiva percorre o país: varrer os corruptos, desparasitar o país. Se as leis não servem, mudam-se as leis. Se a Consituição é obstáculo, ignora-se a Constituição.

Este delírio punitivo não trará porém quaisquer vitórias reais contra o inimigo e só desencadeará frustrações. É completamente errado pensar que a grande frente de combate à corrupção é de ordem penal. Na realidade, esse combate ganha-se (ou perde-se) no âmbito da fiscalização administrativa. Os "resultados" obidos nos tribunais serão sempre escassos e imprevisíveis, não tenhamos dúvidas sobre isso, pois a prova apresenta-se normalmente difícil neste tipo de criminalidade e não é avisado (nem constitucional) flexibilizar as regras elementares do Estado de Direito em matéria de prova para aumentar a eficácia punitiva.

E quanto ao enriquecimento ilicito, se é admissível a sua perseguição em termos civis e fiscais, já em termos penais é uma verdadeira aberração que a Constituição liminarmente rejeita.

Enfim, bom senso e inteligência, precisam-se!"

(Eduardo Maia Costa)

Enriquecimento ilícito (4)

"(...) Uma primeira observação, que não deixa de ter um sentido, por assim dizer, sintomático, é a de que, bem vistas as coisas, além de certos políticos, por razões eleitoralistas, apenas uma “classe” se posta clara e substancialmente a favor da incriminação do enriquecimento ilícito em termos de serem violados certos princípios constitucionais: a daqueles ligados à investigação criminal (com excepções honrosas, é claro). A razão é óbvia: uma inversão do ónus da prova, em matéria penal, retira muito trabalho a quem investiga: na exacta proporção daquele que é colocado sobre os ombros da defesa. É este o encanto, a magia, de uma tal incriminação. Neste particular, demagogia e preguiça andam de mãos dadas. (...)

Com isto não se menoscaba apenas o princípio da presunção da inocência. Se bem que este seja o ponto mais referido na discussão a que se tem assistido, crimes daquela natureza também desconsideram outros aspectos essenciais da gramática penal, como é o caso do princípio da culpa, também ele com dignidade constitucional se se admitir que flúi da dignidade da pessoa (artigo 1.º da CR). Este último aspecto, aponta, assim, para um Direito penal de base deontológica e avesso a uma configuração que atenda apenas ou maioritariamente a aspectos utilitaristas. Os proponentes de tal incriminação deviam pois, revisitar a distinção dworkiniana entre políticas e princípios: uma política, em si mesmo legítima e até desejável, que pretenda, pelo combate à corrupção e criminalidade afim, alcançar uma maior transparência democrática não pode deixar de ser limitada por princípios de justiça e equidade, de entre os quais se deve considerar, com proeminência, o princípio da presunção da inocência e o princípio da culpa. Só não é assim, claro está, quando princípios e políticas se confundem, quando aqueles se funcionalizam a estas à boa maneira utilitarista de modo a assegurar a máxima felicidade para o maior número (leia-se, o maior número de condenações, ainda que meramente “formais”). O transe da obtenção de resultados não pode, pois, deixar de se alcançar à custa dos princípios (ou, como de modo feliz e bem mais plástico se disse num postal abaixo: a culpa há-de “casar à força)”. E não é mais do que isto o que se pretende com o crime do enriquecimento ilícito."

(Dr. Pedro Soares de Albergaria, via Câmara Corporativa)

Enriquecimento ilícito

Nos últimos tempos tem-se discutido muito a criação de um crime de enriquecimento ilícito. Bloco de Esquerda e PSD defenderam no Parlamento a criação deste tipo legal e até a Magistrada Cândida Almeida já se mostrou favorável à ideia.

Acontece que o problema deste novo tipo de crime será a mais do que certa inversão do ónus da prova, em que o acusado (arguido) terá que provar que o enriqueceu de forma legítima, nomeadamente justificando os ganhos e a proveniência dos bens (dos carros e casas de luxo, como referiu a Procuradora para a Antena 1).

Ora, num Estado de Direito, é sempre - sempre! - o acusador (Ministério Público) que terá que provar o que alega. Quando a presunção de inocência desaparecer do sistema penal a Democracia desaparecerá com ela. E tal é inaceitável.

Só é pena que bilhantes juristas, como por exemplo o Dr. Paulo Rangel, líder parlamentar do PSD, reconheçam isto mesmo em relação à inversão do ónus da prova em matéria fiscal (aprovada pelo Governo e ontem discutida no Parlamento) mas já aprovem o enriquecimento ilícito. É uma dualidade de critérios que não se compreende. O mesmo se aplica ao Governo, mas pela situação inversa.

Já é, a meu ver, suficientemente grave os dois principais partidos portugueses (e que nos governam, alternadamente) pensarem sequer nesta ideia. A partir do momento em que a inversão do ónus da prova passar para o papel, saberemos que são capazes de ir contra um dos pilares da Democracia e uma das pedras basilares do Estado de Direito. Mas aí, restará apenas o Tribunal Constitucional, o último reduto ao ataque à Democracia, a mesma instituição que alguns defendem que deve fechar as portas, extinguido-se.

Demagogia populista em vez de soluções

Tal como esperado, o crime de enriquecimento ilícito irá mesmo avançar, pelo menos no Parlamento. Já falei sobre o gigantesco erro que se está a cometer - que constitui uma facada no coração da Democracia e no estado de direito -, mas não posso deixar de acrescentar dois pontos:

1. O diploma refere, explicitamente, de que cabe ao Ministério Público provar os factos (como é obrigatório em Democracia), mas veremos na prática como resultará a aplicação da lei. Mas, pelo menos para já, admitemos que não haverá inversão do ónus da prova;

2. O MP investiga um político e descobre que este enriqueceu por não ter declarado ao Fisco tudo o que tinha auferido como rendimento. O que acontece? O MP acusa por enriquecimento ilícito ou por evasão fiscal? O acto censurável (punível) será o acto de esconder às Finanças os verdadeiros rendimentos ou o acto de lucrar com isso? Ou seja, será preferível punirmos o acto em si ou o resultado desse acto? É que este novo tipo de ilícito criminal vai punir o resultado e não o acto (o crime) em si. E quando isto acontece algo vai mal (muito mal) na justiça.

O verdadeiro problema das investigações, sobretudo das económico-financeiras, é a falta de meios informáticos (por exemplo software) ao dispor do MP e da Polícia Judiciária, é a falta de técnicos especializados na PJ, é a existência de offshores, é a falta de pessoal com formação técnica no Laboratório de Polícia Científica. Mas contra estes problemas não houve governo ou ministro que tivessem a visão ou a coragem necessárias para os resolver. E por tudo isto a Justiça criminal contra os poderosos continua como sempre esteve: frágil.

Nota: quem se tem mostrado contra o crime de enriquecimento ilícito é rapidamente acusado de ser ou corrupto ou defensor dos corruptos, ignorando, conforme tenho explicado (como agora) que a corrupção continuará na mesma, pois esta medida em nada combate ou muito menos resolve o problema. Mas como vivemos num país de cegos...

Inversão do ónus da prova

Via CC cheguei a esta declaração da Ministra da Justiça: "a ministra da Justiça reiterou que o projecto do PSD para a criminalização do enriquecimento ilícito não sofre de «nenhuma inconstitucionalidade». «De resto, é muito curioso que tantos defensores da criminalização do enriquecimento ilícito de repente tenham passado a ferozes opositores da criminalização do enriquecimento ilícito, invocando a questão do ónus da prova, como se isso não sucedesse ao pontapé no que respeita aos crimes no âmbito fiscal», argumentou."

Como é a própria Ministra que reconhece que os crimes fiscais não respeitam o ónus da prova (princípio básico em qualquer estado de direito democrático), ficamos a aguardar pela respectiva alteração legislativa, de forma a corrigir tal erro.

Novo crime de enriquecimento ilícito?

"O líder do PSD, Marques Mendes, propôs esta terça-feira a criação do crime de enriquecimento ilícito para titulares de cargos públicos.

'O enriquecimento ilícito tem que ser crime', defendeu Marques Mendes. E continua: “A sociedade sente que há um dano grave quando é gritante a disparidade entre os rendimentos de um servidor do Estado e o seu modo de vida”.

A proposta do PSD pretende que sejam as autoridades a fazer prova da disparidade entre os rendimentos do investigado e o seu património e estilo de vida.

A proposta de criação deste crime tinha sido já levantada pelo ex-deputado João Cravinho, do PS, responsável pela reforma do combate à corrupção. No entanto, a bancada socialista criticou esta proposta por colocar em causa o princípio da presunção de inocência. Seria o investigado a provar que estava inocente e não as autoridades a provar que era culpado. (...)"

in Correio da Manhã

Os deuses devem andar loucos

Li no Correio da Manhã que Tozé Martinho defende a inversão do ónus da prova no crime de enriquecimento ilícito. Tózé Martinho foi meu colega de turma no curso de Direito. Ou seja, é jurista e foi (não sei se ainda é, pois falei com ele poucas vezes após termos terminado o curso) advogado. Ao recordar os tempos da Faculdade, percebo o quão natural esta posição é...

Nota: também no Correio da Manhã li que gente ligada ao FC Porto, como Domingos Gomes ou o árbitro Paulo Costa, assinaram a petição do jornal a favor do crime de enriquecimento ilícito. Sim, caro leitor, leu bem! São contra a corrupção e o enriquecimento ilícito. Quem diria hen?!

Caixa de Pandora (2)

Já aqui escrevi sobre o crime de enriquecimento ilícito. Não tenho nada a acrescentar, mas não posso deixar de comentar, especificamente, a petição lançada pelo Correio da Manhã:

1. Em primeiro lugar, causa-me estranheza que um órgão de comunicação social intervenha - ou tente intervir - na acção legislativa. O jornalismo visa informar, transmitir notícias (informação) e factos aos cidadãos, não fabricar informação e factos. Quando a notícia é o próprio jornalismo, algo está mal. Os jornalistas não podem tomar partido, adoptar posição, mostrar opinião. Se é natural que a tenham, já não é aceitável que a transmitam, pois estão a desvirturar a essência do jornalismo e dos seus reais objectivos.

2. O texto da petição padede de vários "pecados", todos eles capitais em Democracia:

i) "adquirir bens cujo valor esteja em manifesta desproporção com o seu rendimento"

Com esta frase, está-se a criminalizar uma mera hipótese, o "fumo" e não o "fogo", a possibilidade de existir um ilícito e não o ilícito em si;

ii) "rendimento declarado para efeitos de liquidação do imposto sobre o rendimento de pessoas singulares"

E o rendimento de pessoas colectivas? É que há pessoas que vivem no luxo, mas os bens estão registados en nome de empresas, algumas em offshore. Assim, de repente, recordo-me de alguns nomes publicados nos media. Esta norma será, pois, inútil e ineficaz.

Mais. E se houver doacções, isentas da obrigação de serem fiscalmente declaradas? Existirá crime, mesmo sendo a proveniência lícita?

iii) "o infractor será isento de pena se for feita prova da proveniência lícita do meio de aquisição dos bens"

Esta estipulação é a mais grave de todas. Temos aqui uma manifesta a inversão do ónus da prova, pois terá que ser o acusado a provar a sua inocência (a proveniência lícita dos bens). Mesmo que lhe tenham sido doados, por exemplo, 250 euros e, com esse montante, tenha comprado um relógio para um familiar, existe crime. Querem norma mais absurda do que esta?

iv) "e de que a omissão da sua comunicação ao Tribunal Constitucional se deveu a negligência"

Afinal, o crime é de enriquecimento ilícito ou enriquecimento lícito? É que esta parte do texto dá claramente a entender que o mero esquecimento de informar o TC constitui crime! Ou seja, estando tudo legal, o simples facto de não comunicar ao TC faz com que incorra numa condenação, mesmo sem aplicação de pena. Deveras impressionante!...

3. No fundo, esta iniciativa tem como objectivo facilitar a condenação de actos suspeitos de corrupção, como aqui se percebe. Repito: suspeitos. Não é preciso existir corrupção, ou tráfico de influências, mas a mera possibilidade de ter acontecido ou de vir a acontecer (como se se tratasse de um pré-crime, qual Tom Cruise). É condenar alguém por um crime que ainda não cometeu ou que poderá vir a cometer. A mera ilusão dá origem a uma condenação. Isto é grave num Estado de Direito e coloca gravemente em risco qualquer Democracia. Ainda ontem ouvimos nas notícias um homem que, 30 anos após ter sido preso, foi libertado graças a testes de ADN que o ilibaram. 30 anos, quando era inocente. É isto que queremos, que alguém seja preso sem a certeza de ser culpado? Sem a certeza, sequer, de ter havido crime? Sem a certeza de existir um bem jurídico violado? É isto que queremos, que facilitem drasticamente as hipóteses de inocentes serem presos? E quando é que isto acabará? Quando forem os próprios que defendem esta medida a serem acusados por algo que não fizeram e forem injustamente presos? E será que aí haverá quem os ouça, quem lhes dê razão, ou será que já estaremos todos habituados ao novo regime e de acordo com a nova regra?

Com isto estaremos a abrir a Caixa de Pandora e, depois de aberta, esta muito dificilmente se fechará. Há quem perceba isto, mas também há quem não tenha a mínima noção do que está a defender, incluindo magistrados e juristas, e isto, sim, é que é grave.

Comentários levianos

"Agostinho Homem, ex-Vice-Procurador-geral da República, elogia a iniciativa do CM de propor a criminalização do enriquecimento ilícito. O Magistrado diz não ter estudado o tema de forma aprofundada, mas realça que qualquer medida que sirva para aperfeiçoar o sistema é bem-vinda."

O Correio da Manhã continua com a sua campanha pela criminalização do enriquecimento ilícito. Se se compreende que um leigo em matéria jurídica defenda esta posição, já tenho enorme dúvidas do que está por detrás dos juristas que a defendem. E mais grave é quando os próprios reconhecem que não estudaram devidamente o assunto. Com que então, um jurista, sem analisar cuidadamente o tema, defende a inversão do ónus da prova e da criação de um tipo legal de crime que já existe? Como podemos respeitar as suas decisões em Tribunal se, em público, defendem posições intoleráveis em Democracia?

A degradação... do Estado de Direito

O Daniel Oliveira defendeu, no Expresso, três alterações ao combate à corrupção, a saber: (1) levantamento do sigilo bancário; (2) acabar com a distinção entre corupção para acto lícito e corrupção para acto ilícito; e (3) crminalização do enriquecimento ilícito.

Quanto à primeira ideia, não tenho nada a obstar. Concordo inteiramente com o alargamento, ou mesmo o levantamento total, ao sigilo bancário, desde que com respeito por determinadas regras, nomeadamente processuais (por exemplo, autorizadas por um juíz, depois de requerimento devidamente fundamentado) e necessárias para a investigação.

Quanto à segunda proposta, recordo que o Código Penal distingue as duas realidades, porque são isso mesmo, duas realidades distintas. Uma coisa é pagarmos a alguém para cometer um ilícito ou praticar um acto ilegal. Veja-se, por exemplo, o caso em que A paga a B para que ganhe um concurso público. Se B, por exemplo, ignorar certos requisitos ou alterar procedimentos ou formalismos, o acto é ilícito, pois está a violar o regulamento do concurso público. Se se limitar a escolher B, em detrimento dos restantes concorrentes, decisão que lhe cabe em exclusivo, então estaremos perante um acto lícito. Obviamente que o um acto ilícito é mais grave que um acto lícito, pelo que faz todo o sentido distrinçar os dois tipos legais em termos de punição.

Já quanto à criação do crime de enriquecimento ilícito, já aqui me pronunciei sobre o assunto. Não faz qualquer sentido criminalizar um acto que, por si, já é criminalizado. Se o dinheiro tiver proveniência ilegal (tráfico de droga, branqueamento de capitais, evasão fiscal), já se pune tal actuação. Se tiver proveniência legal, então não existe qualquer crime.

Mas o Daniel Oliveira acrescenta um elemento impotantíssimo, tal como tinha já feito Joana Amaral Dias, também bloquista. Quer JAD, quer o Daniel, são democratas e defendem o estado de direito, pelo que não compreendo como são capazes de, assumidamente, defenderem a inversão do ónus da prova, violando, dessa forma, a presunção de inocência. Como é que um democrata pode defender a presunção de culpabilidade? Não compreendo.

O Daniel justifica com a existência do ónus da prova do contribuinte nos processos tributários. Convém esclarecer, que essa inversão do ónus da prova existe apenas na fase de contencioso, na fase administrativa e não na fase judicial, que decorre num Tribunal Tributário. Aí, mantém-se o ónus da prova da Acusação, do Fisco. Em processo-crime, o ónus da prova imcube o Estado (Acusação, MP) de provar o que alega. Querer alterar isto é defender a Inquisição, em que os acusados terão de provar a sua inocência, sob pena de ser condenado.

Volto a perguntar: esta gente tem consciência do que diz e defende?

Burlado ou não burlado, eis a questão

SIC e TVI passaram há momentos nos telejornais reportagens sobre o jogo da bolha, ou jogo da roda, em que uma pessoa ganha dinheiro com a entrada de outras no esquema e em que quantas mais melhor. Este esquema de pirâmide faz-nos lembrar a Dona Branca e o seu esquema de fazer dinheiro.

Sobre este jogo, Miguel Sousa Tavares disse há momentos na TVI que é um caso de burla, mesmo que os intervenientes assinem um documento em que assumem ter tomado conhecimento das regras do jogo.

Provavelmente MST faltou à aula de Direito Penal em que foi explicado que a burla pressupõe um engano, com vista a obter enriquecimento ilegítimo.

Diz-nos o nº 1 do artigo 217º do Código Penal:

"Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até três anos ou com pena de multa."

Ou seja, sem engano não há burla. Se quem entra no jogo tem consciência das regras do jogo e do risco que corre (risco em perder dinheiro) não há engano. Daí, precisamente, ser entregue e assinado o tal documento, para excluir este elemento do crime, para que não os possam acusar de enganar quem entra no jogo.

Haverá, isso sim, crime de fraude fiscal, como disse e bem Saldanha Sanches, já que há um rendimento que não é declarado para efeitos fiscais.

Como disse Rogério Alves, este esquema é como jogar póquer em casa com amigos.

Ou será que os jogos nos Casinos também são crimes de burla, caro Miguel Sousa Tavares?...

Ónus da prova e pressões

1. "Cá por mim, tanto se me dá, como se me deu que invertam o ónus da prova. Mas estas «inovações» nos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos pagam-se, mais cedo ou mais tarde. O Estado começa com pezinhos de lã, em matérias em que ninguém lhe leva a mal, como o enriquecimento ilícito. Depois, aos poucos, vai estender o princípio consignado na lei e admitido constitucionalmente a outros crimes, aliviando o Ministério Público duma carga de trabalhos. Virá o dia em que o Estado acusa um cidadão da prática de um qualquer crime e o cidadão que se amanhe e prove a sua inocência num processo kafkiano. No fundo, é caminhar para as práticas da Inquisição e dos Processos de Moscovo. O Estado democrático dá todos os dias passos largos a caminho do Estado totalitário. Já quase não damos conta como a vigilância e a prepotência do Estado sobre os cidadãos se ampliou depois de 11 de Setembro de 2001, mesmo sem falar em Guantánamo. Somos todos suspeitos de qualquer coisa. Em nome de uma causa nobre: a luta contra o terrorismo, como nobre é a luta contra a corrupção e o enriquecimento ilegítimo. (...)

Como diria Brecht: Agora estão me levando/ Mas já é tarde. /Como eu não me importei com ninguém/ Ninguém se importa comigo."

(Tomás Vasques, no Hoje há conquilhas)

2. "(...) Nos tempos que correm nunca sabemos quando um procurador se pode sentir, ofendido, ameaçado, intimidado, pressionado, influenciado ou outras coisas próprias de gente sensível e temerária. (...)

Não convém sequer falar de meteorologia, ninguém sabe se o procurador é agricultor nos fins-de-semana e qualquer previsão de seca se transforma uma praga, se o homem for supersticioso imagina logo que está a desejar que sobre as suas terras caia uma praga de gafanhotos. Vai para casa, não dorme a pensar na desgraça que se avizinha, deixa de poder investigar com a necessária serenidade, acorda sobressaltado a meio da noite, pega no telefone e liga ao senhor Palma a denunciar que foi vítima de uma intimidação. Vão descobrir que o procurador está a investigar os dinheiros numa off-shore, que lá estão depósitos de um primo do seu vizinho com quem toma regularmente a bica, isto é, a praga foi lançada a pedido do vizinho. (...)"

(O Jumento)

Caixa de Pandora

Foi aprovado na generalidade o diploma do PSD que cria o crime de enriquecimento ilícito.

Temo, como já aqui expliquei, que se esteja a abrir a caixa de Pandora. Em vez de evoluir, o País regride e a Democracia sofre uma facada no coração. Veremos, no futuro, se resiste a este ataque...

Nota: estou convicto que o Tribunal Constitucional não irá deixar passar este diploma. Mas como estamos em Portugal, já nada me espanta...

Erros

Já aqui critiquei a criação do crime de bullying e a proposta de criar o crime de enriquecimento ilícito. Vale a pena, pois, ler a opinião do Juíz Conselheiro do STJ Eduardo Maia Costa sobre estes dois temas.